군사저널 11월호]

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정용상(전국법과대학장협의회장)

 

 

자본주의사회에서 영리를 추구하기 위한 경제활동을 하는 경제주체들의 거래안전과 거래의 원활을 보장하는 것은 당연하다. 상인은 태생적으로 영리활동을 하기 위한 경제주체이며, 기업활동 그 자체가 영리활동이다. 영리성은 기업에 내재하는 필연적 속성이며 기업성립의 전제가 되기 때문에, 법은 이러한 기업의 영리성을 보장하기 위하여 다양한 입법적 장치를 하고 있다.

통상적으로 영리를 추구하기 위해서 일정한 조건을 갖추고 영업활동을 하는 자를 상인이라고 하는데, 상인의 개념은 복잡하기는 하지만 일반적으로는 자기명의로 상행위를 영업으로 하는 자를 말한다. 영업이란 자본적인 계산방법으로 이윤의 획득을 목적으로 동종의 행위를 계속적·반복적으로 행하는 것을 말한다. 즉 일정한 금액을 투자하여 특정의 사업을 수행하면서 그 사업으로 인한 수입과 비용을 독립적으로 인식하고, 이를 기초로 투자의 기간손익을 판단하는 것을 말한다. 상인이 상행위를 하는 궁극적인 목적은 이윤의 획득이다. 따라서 영리성은 상인이나 상행위를 판단하는 가장 뚜렷한 징표이다. 상인의 영리성이란 상인의 주관적 목적으로 존재하고 그 목적이 객관적으로 인식될 수 있어야 한다. 상인은 개인상인일 수도 있고 단체상인(공유, 조합, 회사)의 모습일 수도 있다.

무엇이 상행위인가에 대해서는 법에서 정하고 있는데(상법 제46조), 동산·부동산·유가증권·무체재산권 등의 재산의 매매나 임대차, 제조·가공 또는 수선에 관한 행위, 작업 또는 노무의 도급의 인수, 운송·신탁·임치의 인수 등 22가지 유형의 상행위를 한정적으로 법에서 정하고 있다. 대리상, 중개업, 위탁매매업, 금융업, 창고업, 운송업, 식당, 극장, 호텔 등 각종의 공중접객업, 리스, 프랜차이즈, 팩토링, 신용카드업 등 다양한 거래의 유형이 이에 해당된다. 이러한 내용의 거래를 영업으로 하는 자를 당연상인이라 한다.

문제는 이렇게 법에서 정한 상행위를 하는 자만을 상인이라 하여 법을 적용한다면, 새로운 유형의 상행위에 대해 규율의 사각지대가 생겨서, 법은 발전하는 기업적 생활관계에 순응하지 못하게 되어, 법의 임무를 다하지 못하는 결과를 초래하게 된다. 그러므로 한정적으로 법에서 열거하고 있는 상행위가 아니더라도 일정한 설비와 방법을 갖추어 영업을 하면 상인자격을 인정하여 법의 보호를 받도록 하므로써 법과 현실의 괴리를 막을 수 있게 된다. 즉 ‘점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 상행위 이외의 영업을 하는 자’를 설비상인이라 하여 상인성을 인정하고 있다. 또한 ’상행위 이외의 행위를 영리의 목적으로 하는 회사‘의 경우 일반적으로 상인적 설비를 잘 갖추고 또 상인적 방법으로 영업을 하므로, 이들에 대해서는 개별적으로 앞의 설비상인의 요건을 갖추었는지 여부에 불문하고 일률적으로 상인으로 보고 있다. 그러므로 원래 원시산업(농업, 수산업, 축산업 등의 거래)의 경우는 상법의 적용을 받지 않음(상인성을 인정하지 않음)에도 불구하고, 이를 회사형태로 운영하면 상인자격을 인정받게 되고 상법의 적용을 받게 된다. 이러한 설비상인이나 상행위를 하지 않는 회사를 상인으로 인정해 주는데 이를 의제상인이라 한다. 그러나 위의 당연상인이나 의제상인의 요건에 해당된다 하더라도 포장마차나 소규모의 구멍가게(?)와 같이 그 규모나 형태가 영세하여 기업성이 그다지 뚜렷하지 않은 것(소상인, 간이기업)에 대해서는 상인성을 인정하지도 않고 상법을 적용하지도 않는다.

우리가 일반적인 사회생활관계를 유지하는 과정에서 타인을 위해 노력과 비용을 투자 하는 경우가 흔히 발생한다. 그러나 통상적으로는 생활규범이나 거래관행, 또는 일상의 예의상 무상인 경우가 많다. 그러나 상인의 기업활동은 궁극적으로 이윤의 획득을 목적으로 하므로 법은 상인의 영리성을 곳곳에서 보장하는 것을 기본이념으로 삼고, 이에 관한 분쟁을 예방하기 위하여 입법적인 배려를 하고 있다. 즉 무상이 아닌 유상성의 원리를 구현하고 있다. 상인의 영리성을 보장해 주기 위해 이에 관해 특히 3가지를 구체적으로 입법으로 명문화 하고 있는데, 이는 상인이 영업활동 중에 타인을 위해 기울이는 노력과 비용을 보상해 주기 위한 것이다.

첫째는 상인의 보수청구권을 인정하고 있다. 민사일반원칙에 의하면 위임·임치 등에 의해 타인을 위한 행위를 하더라도 특약이 없으면 비용만을 청구할 수 있을 뿐 보수청구는 할 수 없는데 비해, 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 특약이 없더라도 이에 대해 상당한 보수를 청구할 수 있다(상법 제61조). 상인은 그 영업범위내에서는 항상 영리를 추구하므로 타인을 위한 시간·노력은 당연히 기회비용을 발생시킨다. 보수는 이 기회비용의 보상의 의미를 가지며, 기업유지의 재정적 기초가 되기 때문에 상인이 그의 영업범위내에서 타인을 위하여 노력을 제공할 때에는 당연히 보수를 기대한다 할 것이며, 또 이로 인해 이익을 얻은 자는 응분의 보수를 지급하는 것이 상거래의 통념에 부합한다고 할 수 있다. 상인의 보수청구권을 법으로 정한 것은 이러한 거래통념에 입각하여 상인에게 영리적 기반을 제도적으로 조성해 주는 동시에, 보수를 약정하지 아니한 경우에 생길 수 있는 분쟁을 방지하기 위한 취지이다.

둘째, 상인의 소비대차에 대한 법정이자청구권을 인정하고 있다. 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 이자의 약정이 없더라도 상사법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 1항). 민법상 금전소비대차는 무이자를 원칙으로 하나, 상인의 경우 자금은 본질적인 생산요소이므로 돈의 시간가치를 양보함으로 인해 발생하는 기회비용을 보상해 주기 위해 이러한 내용을 입법한 것이다. 참고로 민법상 법정이율은 연 5분이지만 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분으로 한다(상법 제54조). 이는 기업거래에서는 민사거래에서보다 자금의 수요가 크고, 또 기업거래에 투입된 자금은 보다 수익이 높은 것이 일반적이므로 상사법정이율을 민사법정이율보다 고율로 정하고 있다.

셋째, 상인이 체당(대체충당)한 금액에 대해 이자청구권을 가진다. 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 금전을 체당한 때에는 체당한 날 이후의 상사법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 2항). 예를 들면 부동산중개인이 매수인의 등기이전비용을 대납하는 경우이다. 이는 상인의 금전출연에 대해 이자의 약정이 없더라도 법정이율에 따라 보상해 주라는 것으로, 위의 금전소비대차의 이자청구권과 그 취지가 같으나, 금전소비대차의 경우 이자의 약정이 없는 경우를 대상으로 함에 반해, 체당금에 대한 이자청구는 소비대차 이외의 원인에 의한 금전의 출연을 대상으로 하는 점에서 차이가 있다.

우리가 사회생활을 하면서 서로 상부상조하면서, 금전이나 노력을 주고 받으며 도움을 나누는 경우가 허다하다. 민사생활관계에서는 특약이 없는 한, 돈을 빌리더라도 원칙적으로 원금만 갚으면 되고, 또 상대방을 위해 약간의 비용을 지출하더라도 무상 또는 실비를 갚으면 되고, 타인을 위해 노력을 제공하더라도 대체로 무료(무상)인 경우가 일반적이다. 그러나 상거래에서는 철저하게 영업성이 전제가 되므로, 일반민사생활관계의 경우와는 달리 무상(무이자)의 원칙이 그대로 적용되지 않음은 물론, 특약이 없어도 당연히 보수 내지는 법정이자가 지급되어야 하기 때문에, 거래의 바탕이 민사인지 상사인지 사전에 명확히 파악되어야만이 거래과정에서 불측의 손해(부담)를 방지할 수 있을 것이다. 이에 대한 일상의 거래에서의 각별한 주의가 요망된다.