영업양도

정용상(전국법과대학장협의회장)

평생을 직장생활을 하다가 은퇴한 자가 자영업을 해 보겠다고 결심하고 퇴직금으로 동네 중국식당을 인수하였다. 이 식당의 임대보증금과 집기류 등을 합친 자산은 5천만원 상당인데, 영업을 통하여 쌓은 상당한 명성과 단골고객 등의 영업정보나 경영 노하우 등을 갖춘 상태에서 영업을 했기 때문에 양수인은 소위 권리금 5천만원을 더하여 1억원에 식당을 인수하였다. 그런데 양수인이 영업을 시작한지 한 달여 지날 무렵 황당한 사건이 발생하였다.

식당을 양도한 전 주인이 인수한 식당 근처에서 다시 중국식당을 개업한 것이다. 원래의 단골고객들이 물밀듯이 그 식당으로 빠져 나가 양수인의 식당은 매출이 뚝 떨어져 버렸다.

영업양도란 “일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약”을 말한다. 이를 좀 더 구체적으로 살펴보면, 첫째 영업양도는 영업재산을 이전하는 계약이므로 영업재산의 소유관계에 변동을 가져 온다. 양도인이 누리던 고객관계 등의 사실관계는 자연스럽게 양수인에게 승계된다. 둘째, 영업재산이 일체적으로 이전되어야 한다. 영업재산의 일체성은 영업조직에 의해 형성되므로 영업재산이 영업조직과 함께 이전되어야 한다. 셋째, 영업양도를 전후하여 영업주의 교체를 제외하고는 영업의 동일성이 유지되어야 한다. 이전받은 영업재산과 영업조직이 영업양도전과 같이 기능적으로 작용하여 양수인의 수익의 원천이 되어야 한다. 그러므로 식당을 인수하여 서점을 경영하는 경우라면 영업양도라 할 수 없다.

그러면 위의 황당한 사례가 발생했을 경우 어떻게 대응해야 할 것인지에 대해, 상법에서는 영업양도가 있은 후에 양수인을 보호하기 위하여 영업양도인의 경업금지의무를 부과하고 있다(제 41조). 즉 상법은 영업양도의 실효성을 도모하고 양수인을 하기 위하여 영업의 지역적·시간적 제한 하에 양도인에게 해서는 아니될 의무(부작위의무)를 부과하고 있는 것이다.

영업양도인이 영업을 양도한 후에는 같은 지역에서 동종영업을 하는 것이 제한된다. 영업양도는 단순히 개개의 재산을 양도하는 것이 아니라 재산적 가치가 있는 사실관계를 포함하는 조직화된 영업재산전체를 양도하는 것이다. 양수인은 통상적으로 낱낱의 영업재산이 갖는 가치의 총액을 초과하는 대가를 치른다. 양수인이 양수의 목적을 달성하기 위해서는 종전의 양도인이 누리던 것과 같은 제한된 의미에서의 독점상태를 유지하면서 영업을 할 수 있어야 한다. 그렇지 않고 양도인이 인근지역에서 새로이 동종영업을 수행한다면, 양수인과 경쟁상태를 이루어 양수인은 독점적 지위를 얻지 못하므로 타인의 영업을 양수한 보람이 없어지게 된다. 즉 양수인은 새로이 영업을 시작한 것과 같아진다. 이렇게 되면 결과적으로 양수인은 고객관계 등 재산적 가치있는 사실관계를 제외하고 단순히 영업용재산만을 양수한 것과 차이가 없으므로 양수인이 지급한 대가와 균형이 맞지 않아 불공평하다. 그러므로 상법은 양수인이 영업양수의 효과를 충분히 누릴 수 있도록 양도인에 대해 경쟁관계에 있는 업종의 운영을 금지하고 있다.

상법은 영업을 양도한 경우에 당사자 간에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 그와 인접한 지역에서 동종영업을 하지 못하도록 규정하고 있다(제41조 1항). 그리고 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 특별시·광역시·시·군과 그와 인접한 지역에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다고 규정하고 있다(제41조 2항).

동종영업이란 동일영업보다는 넓은 개념으로 양도한 영업과의 경쟁관계 또는 대체관계에 있는 영업을 뜻하며, 영업소의 설치여부와 관계없이 같은 영업거래 그 자체가 금지된다.

영업양도인의 경업금지의무는 양수인을 보호하기 위한 제도이므로 당사자 간의 특약에 의해 경업금지의무 그 자체를 배제하거나, 경업금지기간을 줄일 수는 있다. 반면에 당사자의 약정으로 10년을 초과하는 기간을 정하여 경업금지의무를 과할 수도 있다. 그러나 평생토록 경쟁업을 제한하는 등의 지나치게 장기로 제한하는 것은 개인의 자유를 극도로 구속하므로20년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 효력이 있다. 그러므로 만약 쌍방 간에 30년간 경쟁업을 제한하는 약정을 했다면 양도인은 20년까지만 경업금지의무를 부담하게 된다.

경업금지의무는 영업양수인이 영업을 계속하는 동안에만 존속하므로, 만약에 영업을 폐지한다면 양도인의 경업금지의무는 소멸한다. 그러나 양수인이 그 영업을 제3자에게 양도한 경우에는 당초의 양도인은 제2 양수인에 대해 경업금지의무를 부담하게 된다.

문제는 양도인이 영업을 양도한 후에 회사를 설립하는 방법으로 경업금지의무를 회피할 수 있다. 즉 영업을 양도한 후에 그 자금으로 회사를 설립하여 동일행정구역에서 동종영업을 하는 경우도 넓은 의미에서의 경쟁업에 해당되므로 이를 금해야 한다고 본다.

양도인이 법에서 정한 10년 내에 동일행정구역내에서 동종영업으로 경쟁업을 한다거나, 20년을 초과하지 않은 범위 내에서 약정한 기간 내에 동일행정구역내에서 동종영업으로 경쟁업을 했을 경우, 이는 상법이 정한 경업금지의무위반이 되어 양수인은 양도인의 비용으로 그 위반한 것을 제거하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있고(민법 제389조 3항), 양도인이 경쟁업을 함으로 인하여 양수인이 손해를 입은 경우에는 양수인은 양도인에 대하여 손해배상청구를 할 수 있다(민법 제389조, 390조, 393조). 물론 손해배상청구를 하기 위해서는 양도인의 경쟁업과 양수인의 손해사이에 인과관계가 있어야 한다.

결론적으로 타인의 영업을 인수하기 위하여 기존의 영업을 영위하고 있는 자와 영업양도계약을 체결할 경우에는, 양도인의 경업금지의무를 면제하거나 단축하는 문구가 없어도 양도인은 10년간은 동일행정구역 또는 인접구역에서 동종영업을 할 수 없으며, 최장 20년까지는 영업양도계약에 의해 양도인의 동종영업을 막을 수가 있는 것이다. 그러므로 양도인이 경쟁업을 하게 되면 양수인은 지체없이 손해배상 청구 등의 조치를 신속하게 취하여 영업상의 불이익을 막아야 할 것이다.