행위능력이 제한되는 자

 

 

 

기자 : 관리자 날짜 : 2013-09-01 (일) 00:16   

 

 

정용상
 동국대 법과대 교수
sangbub@dongguk.edu

 

 민법상 행위능력이란 단독으로 완전하고 유효하게 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 말한다. 사람은 태어나면 누구나 권리의무의 주체(법인격)가 될 수 있으나 유아 등은 스스로 유효한 법률행위를 할 수 없으므로 거래의 당사자는 될 수 있으나 직접 거래를 할 수는 없고 대리인을 통하여 거래를 할 수 있다. 민법은 행위능력을 제한 받는 경우를 정하고 있다. 즉, 개정민법에서는 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인제도를 두었다.
  2011년 민법이 개정되기 전에는 무능력자라고 하여 미성년자, 한정치산자, 금치산자제도를 두었다. 그런데 한정치산자와 금치산자제도는 그 용어자체가 사회적으로 부정적인 이미지가 강할 뿐만 아니라, 그 제도가 사회적으로 낙인을 찍는 효과가 있었다. 또한 이 제도가실제로 보호가 필요한 사람들에게 효율적으로 도움을 주지 못하고, 그러므로 인하여 제도자체의 이용을 꺼리는 경향이 있었다. 그래서 법을 개정하여 그 용어를 피한정후견인, 피성년후견인으로 바꾸었다. 이 법은 2013년 7월 1일부터 시행되었으므로 현재는 금치산자, 한정치산자라는 용어는 없어졌다.
  첫째, 미성년자는 단독으로 법률행위를 하지 못한다. 우리 민법상 성년은 19세 이상이며, 혼인하면 성년자로 간주된다. 미성년자가 법률행위를 하려면 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 만약 법정대리인의 동의없이 법률행위를 하면 미성년자나 법정대리인이 그 행위를 취소할 수 있다. 예를 들면 18세인 A가 자신이 소유하고 있는 가옥을 혼자서 B에게 팔기로 하는 계약을 체결한 때에는 A나 A의 부모(친권자)는 그 계약을 취소할 수 있다. 그리고 법률행위가 취소되면 그 법률행위는 처음부터 무효가 된다.그러나 미성년자라도 ① 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위, ② 법정대리인이 범위를 정하여 처분한 재산의 처분행위, ③ 영업이 허락된 미성년자의 그 영업
 에 관한 행위, ④ 미성년자가 타인의 대리인으로서 한 행위, ⑤ 17세 이상의 미성년자가한 유언행위 등은 의사능력이 있는 한 미성년자가 법정대리인의 동의없이 단독으로 유효하게 할 수 있다. 법정대리인은 보통 친권자(부모)가 되고, 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없는 경우에는 제2차로 미성년후견인이 법정대리인으로 된다. 미성년자의 법정대리인은 동의권, 대리권, 취소권 등을 가진다.
  둘째, 피성년후견인은 질병·장애·노령(나이가 많음)·그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람으로서 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원으로부터 성년후견개시의 심판을 받은 자이다. 그는 원칙적으로 유효한 법률행위를 할 수 없으며, 그가 법정대리인인 성년후견인의 동의를 얻지 않고 한 행위는 물론이고 동의를 얻고서 한 행위도 취소할 수 있다. 예외적으로 ① 가정법원이 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정한 경우에는 취소할 수 없다. ② 일용품의 구입 등 일상생활에서 필요하고 그 대가가 과도하지 않은 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다. 피성년후견인은 약혼·혼인 등의 친족법상의 행위는 성년후견인의 동의를 얻어서 스스로 할 수 있으며, 17세가 되었으면 의사능력이 회복된 때에는 단독으로 유언을 할 수 있다. 성년후견인은 성년후견개시의 심판을 할 때에는 가정법원이 직권으로 선임하며, 그는 피성년후견인의 법정대리인이 된다. 성년후견인은 재산법상의 행위에 관하여는 원칙적으로 동의권은 없고 대리권·취소권은 가진다.
  셋째, 피한정후견인은 질병·장애·노령·그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람으로서 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원으로부터 한정후견개시의 심판을 받은 자이다. 피한정후견인은 원칙적으로 유효한 법률행위를 할 수 있다. 단 가정법원이 피한정후견인으로 하여금 한정후견인의 동의를 받아야 할 행위의 범위를 정할 수 있으며, 그 경우에 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의없이 했을 경우에는 그 법률행위는 취소할 수 있다. 한편 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 않은 법률행위는 취소할 수 없다. 피한정후견인에게는 보호자로 한정후견인을 두어야 한다. 한정후견인은 한정후견개시의 심판을 할 때에는 가정법원이 직권으로 선임한다. 한정후견인이 당연히 피한정후견인의 법정대리인이 되는 것은 아니다. 가정법원은 한정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있고, 그 심판이 있는 경우에는 가정법원이 법정대리권의 범위를 정한 때에는 그 범위에서 법정대리권을 가진다. 한정후견인은 원칙적으로 법률행위의 동의권·취소권이 없다 .
  넷째, 피특정후견인은 질병·장애·그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한후원이 필요한 사람으로 일정한 자의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 받은 자이다. 피특정후견인은 1회적·특정적으로 보호를 받는 점에서 지속적·포괄적으로 보호를 받는 피성년후견인·피한정후견인과 차이가 있다. 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의범위를 정하여야 한다. 특정후견의 심판이 있어도 피특정후견인은 행위능력에 전혀 영향을 받지 않는다.
  제한능력자의 행위는 취소할 수 있고 또 그 취소권은 제한능력자 쪽만 가지고 있기 때문에 제한능력자와 거래한 상대방은 전적으로 제한능력자 쪽의 의사에 좌우되는 불안정한 상태에 놓이게 된다. 제한능력자의 보호로 인하여 희생되는 상대방을 위하여 법은 몇 가지 제도를 두고 있다.
  ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자 쪽에 대하여 취소할수 있는 행위를 추인할 것인지의 여부에 대해 확답하라고촉구할 수 있다(확답촉구권). 제한능력자의 상대방은 취소 할 수 있는 행위를 지적하고, 1개월 이상 유예기간을 정하여 추인하겠는지 여부에 관하여 확답을 요구해야 한다. 상대방의 확답촉구를 받은 자가 유예기간내에 추인 또는 취소의 확답을 하면 그에 따른 효과가 발생하여 법률행위는취소할 수 없는 것으로 확정되거나(추인의 경우) 소급하여 무효로 된다(취소의 경우). ② 상대방이 제한능력자와 계약을 체결한 경우에 상대방은 제한능력자 쪽에서 추인을 할 때까지는 그의 의사표시를 철회할 수 있다(철회권). 또한 제한능력자가 단독행위를 한 경우에는 상대방은 제한능력자 쪽에서 추인을 할 때까지 이를 거절할 수 있다(거절권). 제한능력자가 속임수를 써서 자기를 능력자로 믿게 하였거나 미성년자나 피한정후견인이 속임수를 써서 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에는 제한능력자 쪽의 취소권은 박탈된다. 예를 들면, 18세의 자가 자신이 21세인 것처럼 가족관계증명서를 위조하거나 또는 피한정후견인이 한정후견인의 동의서를 위조한 뒤 그것을 제시하여 매매계약을 체결하였다면, 그 미성년자나 피한정후견인 및 그의 법정대리인은 매매계약을 취소하지 못한다. 따라서 그 계약은 완전히 유효하게 된다.
  사람은 누구나 생존하는 동안 권리의무의 주체가 되므로 자기의 명의로 거래를 할 수 있는 능력(권리능력)이있다. 일상생활을 하면서 거래를 하는 경우에 상대방이 권리능력은 있으나 행위능력이 없는 제한능력자의 경우 그 행위를 취소할 수 있으므로, 본의 아니게 피해를 입을 수 있다. 상대방의 행위능력여부에 대한 세심한 판단이 필요하다. 만약 상대방이 제한능력자일 경우 확답촉구권, 철회권, 거절권 등을 활용하여 스스로의 권리보호를 꾀하여야 할 것이다. 권리위에 잠자는 자는 누구도 보호받지 못하는 엄연한 현실을 직시하여 늘 법을 생활화하는 자세를 가질 필요가 있다.

[출처] 군사저널 - http://gunsa.kr/bbs/board.php?bo_table=B12&wr_id=18