도급계약

정용상(동국대 법과대 교수)

도급은 당사자 일방(수급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대하여 보수(報酬)를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다. ‘일의 완성’에 대해서 일정한 보수(報酬)를 지급하는 낙성, 쌍무, 유상, 불요식의 계약이다. 도급도 고용처럼 노무공급계약의 성격을 띄고 있으나 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 특징을 가지고 있다.

수급인은 적당한 시기에 일에 착수하여 이를 완성할 의무가 있다. 그 일은 건축물과 같이 유형적인 것 뿐만 아니라 서비스의 제공처럼 무형적인 것이어도 상관없다. 도급계약은 ‘일의 완성’이라는 결과를 목적으로 하므로, 당사자 간에 약정이 없다면 반드시 수급인 스스로 일을 완성해야 하는 것은 아니며, 수급인이 제3자에게 ‘일의 완성’을 맡겨도 된다.

도급의 목적인 ‘일의 완성’이 물건과 같이 유형적인 것이라면, 완성된 물건을 도급인에게 인도할 의무가 있다. 그리고 완성된 물건의 인도와 보수(報酬)의 지급은 동시이행관계에 선다.

도급에 있어서 언제나 재료를 사용하는 것은 아니나 재료를 사용하는 경우가 일반적이다. 도급인 또는 수급인이 재료를 공급하여 완성된 것이 독립한 존재를 가지게 되면 그 물건의 소유권은 누구에게 귀속되는지 문제가 된다. 도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 공급하는 경우에는 완성된 물건의 소유권은 그것이 동산이건 부동산이건 불문하고 원시적으로 도급인에게 귀속된다. 반면에 수급인이 재료의 전부 또는 중요부분을 제공한 경우에는 당사자 사이의 특약여부에 따라 다르다. 당사자 사이에 소유권귀속에 관하여 명시적 또는 묵시적 특약이 있는 때에는 그 특약에 의하여 소유권자가 정해진다. 그러나 특약이 없을 경우에는 완성물이 동산인 경우에는 수급인에게 귀속되나, 부동산인 경우에는 원시적으로 도급인에게 귀속한다고 보아야 한다.

‘완성된 일’에 하자가 있을 경우에는 수급인이 담보책임을 부담한다. 첫째, 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에, 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수(補修)를 청구할 수 있다. 그러나 그 하자가 중요하지 않은 경우에, 그 하자를 보수(補修)하는데 지나치게 많은 비용이 들 때에는 보수(補修)를 청구하지 못한다. 이러한 상황에서는 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있을 뿐이다. 수급인의 하자보수의무 및 손해배상의무는 도급인의 보수(報酬)지급의무와 동시이행관계에 있다. 둘째, 도급인은 그 하자보수가 가능하더라도 하자보수에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있고 또 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. 셋째, 도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 도급계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물이 완성된 후에는 하자가 중대하여도 계약을 해제할 수는 없고 손해배상만을 청구할 수 있을 뿐이다. 이미 세워진 토지의 공작물에 대해서 원상회복을 인정하는 것은 적당하지 않기 때문이다. 도급은 계속적 계약이 아니므로, 일의 완성전에는 계약관계를 종료할 수 없는 것이 원칙이나, 민법은 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 또한 도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다. 이 경우에는 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수(報酬) 및 보수(報酬)에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다. 넷째, 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 따른 것일 때에는 수급인의 하자담보책임은 발생하지 않는다. 그러나 수급인이 도급인이 제공한 재료 또는 도급인의 지시의 부적당함을 알면서도 도급인에게 그 사실을 고지하지 않으면 하자담보책임을 부담한다.

수급인의 담보책임을 물을 수 있는 기간은 제한되어 있다. 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로 부터 1년내에 해야 한다. 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 일이 종료한 날로 부터 기산하여 1년내에 해야 한다. 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도후 5년간, 목적물이 석조, 석회조연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년간 담보책임을 진다.