주식회사의 설립방법

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정용상(전국법과대학장협의회장)

기업의 형태에는 크게 개인기업과 공동기업이 있는데, 우리나라의 실정법상 공동기업형태에는 민법상의 조합, 상법상의 익명조합, 회사 및 해상기업에 특유한 것으로 선박공유가 있다. 개인기업의 경우 그 수는 월등히 많으나 경제적 기능이 공동기업에 비하여 취약하다. 참고로 2009년도 기준 국세청통계를 보면 법인세신고 법인 수는 419,420개사이며, 개인사업자는 4,970,619명이다. 공동기업 중에서도 회사를 제외한 형태는 개인기업의 단점을 부분적으로는 보충하지만, 일정한 한계가 있고 법인격도 없기 때문에 거대한 기업형태로는 적절하지 못하다. 따라서 오늘날 공동기업형태의 전형은 회사라 할 수 있다. 회사는 법인격이 부여되어 있어 자연인과 같이 독립적으로 활동한다. 우리상법상 회사에는 인적회사로서 합명회사와 합자회사가 있고, 물적회사로서 주식회사와 유한회사가 있다. 그 중 주식회사가 가장 대표적인 공동기업형태이다. 오늘날 대기업은 어느 국가에서나 주식회사형태를 취하고 있다.

상법상 회사의 종류는 합명·합자·주식·유한회사의 4종류가 있는데, 각기 사원의 책임에 의해서 구분된다. 여기서 사원이란 회사의 직원(피용자)을 의미하는 것이 아니라 회사를 구성하는 인적구성원을 말한다. 예를 들어 주식회사라면 주주를 의미한다. 합명회사는 그의 사원이 회사채권자에 대하여 직접·연대·무한의 책임을 지는 무한책임사원만으로 일원적으로 구성된 회사이고, 합자회사는 그의 사원이 합명회사의 사원과 동일한 책임을 지는 무한책임사원과, 회사채권자에 대하여 직접·연대책임을 지지만 출자액을 한도로 유한책임을 지는 유한책임사원으로 이원적으로 구성된 회사이다. 주식회사는 사원(주주)의 출자에 의한 자본단체로서 주주의 지위는 균등한 비례적 단위인 주식의 수로 표시되는데, 그의 사원인 주주는 그가 인수한 주식금액을 한도로 하여(유한책임) 회사에 대해서만 책임을 부담할 뿐, 회사채권자에 대하여는 아무런 책임을 지지않는(간접책임) 사원만으로 구성된 회사이다. 유한회사는 주식회사의 주주와 같이 회사채권자에 대하여는 아무런 책임을 지지 않고, 회사에 대하여만 일정한 범위의 출자의무만을 부담하는(간접·유한책임) 사원만으로 구성된 회사이다. 우리국민 중 약 1,000만명 정도가 거래소에 상장된 회사의 주식거래를 한다고 하니, 비상장회사의 주주까지 포함하면 전국민이 주식회사와 밀접한 연관을 가진다 할 수 있다. 특히 국민 모두가 주식회사의 고객으로서의 지위를 가지고 부단히 크고 작은 거래를 하고 있는 실정이다. 그럼에도 불구하고 대부분의 국민들은 주식회사가 어떻게 설립되는지에 대한 지식이 별로 없다고 해도 과언이 아니다. 주식회사의 설립은 다른 종류의 회사설립절차가 간소한 것과는 달리 복잡하며, 그 절차를 강행규정으로 법에서 정하고 있다. 주식회사는 다수의 이해관계자의 이해가 상충되는 일이 있을 수 있기 때문이다.

모든 회사의 설립절차는 회사의 실체를 형성하는 절차와 설립등기로 구성되는데, 실체형성절차에서 각종회사의 설립절차의 특색이 나타난다. 합명·합자회사(인적회사)는 정관의 작성에 의하여 사원과 그 출자액이 확정되므로 인적회사의 설립은 정관의 작성만으로 실체형성절차가 끝나게 된다. 유한회사도 정도의 차이는 있으나 인적회사의 그것과 비슷하다. 그러나 주식회사의 설립에서는 정관작성 이외에 복잡한 절차를 거치게 된다. 즉, ① 설립사무를 담당하는 자는 모든 사원(주주)이 아니라 특수한 지위를 가진 발기인이다. ② 사원(주주)은 정관작성에 의해서가 아닌 별도의 주식인수절차에 의해 확정된다. ③ 주식회사의 자본은 회사채권자에 대하여 유일한 담보기능을 하므로, 회사성립 전에 이를 확보하기 위하여 주식인수인의 출자이행절차가 있다. ④ 주식회사는 원칙적으로 사원(주주)이 아닌 제3자 기관에 의하여 운영되기 때문에 회사성립 전(등기전)에 기관구성절차를 밟아야 한다. ⑤ 주식회사의 설립남용을 방지하기 위하여 설립경과에 대해 엄격한 조사를 받도록 하고, 발기인 등 설립관여자에게는 엄격한 책임을 지우고 있다. 이를 위해 설립절차에 관한 규정은 모두 강행규정으로 되어 있다.

주식회사의 설립방법은 설립시에 발행하는 주식전부를 발기인이 인수하는 방법(발기설립)과, 설립시에 발행하는 주식 중 그 일부는 발기인이 인수하고 나머지 주식은 주주를 모집하여 인수시켜 회사를 설립하는 방법(모집설립)이 있다. 발기설립은 소규모주식회사의 설립에 적합하고, 모집설립은 대규모주식회사의 설립에 적합한 방법이다.

주식회사의 실체형성절차(설립중의 회사)는 설립방법에 관계없이 우선 정관을 작성해야 하는데, 정관에는 회사의 사업목적, 상호, 회사가 발행할 주식의 총수, 1주의 금액, 회사가 설립할 때 발행하는 주식의 총수, 본점소재지, 회사가 공고를 하는 방법, 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소를 반드시 기재해야 한다(절대적 기재사항). 그 외에도 회사설립시에 자본충실을 기하기 위하여 반드시 정관에 기재해야만 그 효력이 인정되는 사항으로는, ① 발기인이 받을 특별이익, ② 현물출자에 관한 사항, ③ 발기인이 회사의 성립을 조건으로 하여 회사를 위하여 특정인으로부터 일정한 재산을 양수하기로 약정하는 경우 그 사항(재산인수), ④ 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액 등이 있는데, 이를 변태설립사항이라한다. 정관이 작성된 후에는 주식발행사항의 결정절차를 거쳐야 하는데, 예를 들면 여러 종류의 주식을 발행할 경우(우선주, 보통주)에는 어떤 종류의 주식을 몇 주 발행할 것인지, 액면가 이상으로 주식을 발행할 경우에는 몇 주의 주식을 발행가액을 얼마로 할 것인지 등에 대해 발기인 전원의 동의로 결정을 해야 한다.

이후 절차인 주식인수절차, 출자이행절차, 기관구성 및 설립경과조사절차 등은 설립방법에 따라 차이가 있다. 즉 발기설립의 경우 주식의 총수를 발기인이 인수하고, 금전출자의 경우는 지체없이 인수가액전액을 납입해야 한다. 출자이행절차가 완료되면 발기인의 의결권의 과반수에 의해 이사와 감사를 선임한다. 이사와 감사는 취임후 지체없이 설립에 관한 사항을 조사하여 발기인에게 보고한다.

모집설립의 경우 주주를 모집해야 하는데, 주식청약서에 의해 청약을 받아 발기인이 배정을 하면 주식의 인수는 성립한다. 발기인은 발기인 이외의 주식인수인에 대하여 납입기일에 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다. 주금액의 납입을 현실적으로 하지 않고 가장납입을 하는 경우가 많다. 가장납입행위에는 납입은행과 결탁하는 통모가장납입, 일시적으로 타인으로부터 차용하여 납입하고 회사성립 후 즉시 인출하여 변제하는 위장납입 등이 있다. 회사의 자본충실을 기하기 위하여 이러한 점을 주의해야 한다. 출자이행절차가 완료되면 주식인수인으로 구성되는 창립총회에서 출석주식인수인의 의결권의 2/3이상과 인수된 주식총수의 과반수에 해당하는 다수로써 이사와 감사를 선임한다. 설립경과에 대한 조사절차는 먼저 발기인이 회사설립에 관한 보고서를 창립총회에 제출하고, 이사와 감사는 취임후 지체없이 회사설립과정을 조사하여 창립총회에 보고한다.

위에서 말한 변태설립사항의 경우는 설립방법에 관계없이 법원에서 선임한 검사인으로부터 엄격한 조사를 받는다. 예외적으로 일정요건을 갖춘 공증인 또는 감정인의 조사로 대신할 수도 있다. 조사결과에 대한 처리방법은 설립방법에 따라 차이가 있다.

이러한 주식회사의 실체를 형성하는 제반절차가 완료되면 대표이사가 설립등기를 신청하고, 등기에 의하여 회사는 법인격을 취득하여 거래의 주체가 된다. 만약 이러한 회사설립절차에 하자가 있으면 주주·이사·감사는 회사설립등기 후 2년 내에 법원에 회사설립무효의 소를 제기할 수 있다.