친생자

정용상(동국대 법과대 교수)

지난해 가을무렵 현직 검찰총장의 혼인외의 출생자 문제와 한 여성정치인 출신의 친자확인 소송으로 온 나라가 떠들썩한 일이 있었다. 친생자는 혼인 중의 출생자(이하 ‘혼인 중의 자’라 함)와 혼인 외의 출생자(이하 ‘혼외자’라 함)가 있다.

첫째, 혼인중의 자는 원칙적으로 혼인관계에 있는 부모사이에서 태어난 자녀를 말한다. 친생자의 추정(자녀가 모의 남편의 친생자로 추정)을 받는 혼인 중의 자가 되기 위한 요건은, 처가 혼인 중에 임신한 자녀이어야 하고, 혼인이 성립한 날부터 200일(최단임신기간)후 또는 혼인관계가 종료한 날로부터 300일(최장임신기간)내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신된 것으로 추정된다. 한편 친생자의 추정을 받지 않는 혼인 중의 자는 혼인이 성립한 날부터 200일이 되기 전에 출생한 자녀이며, 이 때는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 부자관계를 부정할 수 있다. 친생자의 추정이 미치지 않는 자녀에 대해서 민법상 규정은 없으나, 판례는 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등과 같이, 부부가 같이 살지 않아 처가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생자의 추정이 미치지 않는다고 본다.

부부의 일방이 그 자녀의 친생자 추정을 번복해서 부자관계를 부정하려면 그 사유가 있음을 아 날로부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기해야 한다. 이 소는 원칙적으로 남편 또는 처(자녀의 모)만이 제기할 수 있고, 자녀는 제기할 수 없다. 이 소는 남편 또는 처가 다른 일방 또는 자녀를 상대로 하여 제기해야 한다.

둘째, 혼외자라 함은 부모가 혼인하지 않은 상태에서 출생한 자녀를 말한다. 그리고 부모의 혼인이 무효인 때의 출생자는 혼외자로 본다. 혼외자는 모와의 사이에서는 출산과 동시에 친자관계가 발생하나 생부와의 사이에서는 인지(認知)가 있어야 친자관계가 발생한다. 한편 혼외자는 그 부모가 나중에 혼인하게 되면 그 때부터 혼인중의 출생자로 보게 되는데 이를 준정(準正)이라고 한다. 민법상 혼외자는 그 부모가 혼인한 때부터 혼인중의 자로 본다.

혼외자가 친자로 인정받으려면 인지의 방법에 의한다. 인지란 혼외자의 생부 또는 생모가 그를 자기의 자녀로 인정하여 법률상의 친자관계를 발생시키는 일방적인 의사표시이다. 인지에는 부 또는 모가 스스로 인지의 의사표시를 하는 경우(임의인지)와, 부 또는 모를 상대로 인지의 소를 제기하여 인지의 효과를 발생케 하는 경우(강제인지)가 있다.

임의인지는 생부 또는 생부가 할 수 있는데, 인지를 받는 자는 혼외자이다. 그러나 타인의 친생자로 추정되고 있는 자녀에 대하여는 친생부인의 소의 확정판결에 의하여 친자관계가 부인되기 전에는 아무도 인지를 할 수 없고, 친생자추정을 받지 않는 혼인 중의 출생자에 대하여는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 가족관계등록부상의 부(父 )와 자녀 사이에 친자관계가 존재하지 않는 다는 것이 확정된 후에 인지할 수 있다. 자녀가 사망한 후에는 원칙적으로 인지할 수 없으나, 자녀의 직계비속이 있는 때에는 인지할 수 있다. 그리고 부는 임신 중에 있는 자녀에 대하여도 인지할 수 있다. 인지의 방식은, 생전의 인지는 ‘가족관계등록에 관한 법률’이정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. 이 때의 신고는 창설적 신고이기 때문에 신고가 없으면 인지의 효과가 생기지 않는다. 인지를 유언으로 할 때에는 유언집행자가 이를 신고해야 한다. 이 때의 신고는 보고적 신고이어서 신고가 없더라도 인지의 효력이 생긴다. 부가 혼외자에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다.

부 또는 모가 임의로 인지하지 않는 경우에 자녀와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사(檢事)를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있는데 이에 의한 인지를 강제인지 또는 재판상 인지라 한다.

인지의 효력은 혼외자와 부 또는 모사이에 친자관계를 발생시키는 것이다. 이러한 효력은 임의인지나 강제인지나 마찬가지다. 인지는 그 자녀의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 인지의 소급효는 제3자가 취득한 권리를 해치지 못한다.

친생자관계존부확인의 소는 특정인 사이에 친생자관계의 존재여부가 명확하지 않은 경우에 그에 대한 확인을 구하는 소이다. 이 소의 제소기간에 대해서는 제한이 없으므로 언제라도 소를 제기할 수 있다. 다만 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.